Los veinte años de la ley 142

Los veinte años de la ley 142 y algunos aspectos de economía institucional.

 

Luis Guillermo Vélez Álvarez

Economista, Docente Universidad EAFIT

 

I.                   Introducción.

Los veinte años de la ley 142 de servicios públicos domiciliarios y de su hermana la ley 143 o ley eléctrica no son un acontecimiento insignificante en el desarrollo institucional de Colombia. El contenido sustantivo de esas normas[1] y la significación de las transformaciones que han propiciado han sido estudiados con relativa amplitud[2]. También se han expuesto y evaluado los avances sectoriales – cobertura, eficiencia, calidad, precios, etc. – durante el tiempo de vigencia de las mismas. Seguramente en el marco de esta efeméride se presentarán nuevos estudios de esa naturaleza. El propósito de este artículo es examinar, desde la perspectiva del análisis económico de las instituciones, otras cuestiones que, si bien están emparentadas con las señaladas, ameritan una reflexión específica. Me propongo, en efecto, hacer algunas anotaciones que pueden contribuir a responder a dos interrogantes que me parecen de interés desde la perspectiva indicada, a saber: i) ¿por qué pudieron adoptarse las reformas mencionadas? y  ii) ¿cuáles son los factores que han permitido su persistencia y consolidación?. Quiero insistir en que se trata de anotaciones más que respuestas concluyentes a los interrogantes formulados; se presentan como sugerencias de investigación para estudios más detallados.

II.                Sobre las circunstancias que propiciaron la adopción de la reforma.

A mi modo de ver la idea central de la economía institucional, en otro tiempo conocida como teoría del desarrollo económico, puede expresarse de la siguiente forma: las diferencias en el crecimiento económico de los países – es decir, de la producción por habitante - se explican más que por la dotación de recursos naturales por los factores que condicionan la orientación de la conducta humana hacia el esfuerzo, la innovación, el ahorro y la inversión. Esos factores reciben el nombre de instituciones y al parecer hay unas que favorecen el crecimiento y otras que lo desalientan. Surge de allí la pregunta obvia que se hiciera Arthur Lewis hace casi 60 años: ¿por qué unas naciones crean instituciones que favorecen el crecimiento y otras crean o mantienen las que se le oponen?[3] Esta, es por supuesto, la misma pregunta que preside el reciente trabajo de Acemoglu y Robinson[4].  

La respuesta de ambas obras es similar. Aquí la interpretamos de la siguiente forma: las instituciones existentes en un momento dado favorecen el interés de ciertas élites o grupos sociales. Aunque sea ostensible que otras instituciones pueden ser más propicias al crecimiento, esas élites o grupos sociales se opondrán a su adopción si anticipan que con el cambio se menoscaban sus intereses. El éxito de esta oposición dependerá del grado en que dichas élites o grupos sociales controlen las instancias del gobierno encargadas adoptar las reformas. Se trata de una hipótesis bastante atractiva. Su aplicación al análisis de un caso específico requiere: i) caracterizar las instituciones prevalecientes que eventualmente serían objeto de la reforma; ii) identificar los grupos de interés que se benefician de su perpetuación y iii) las circunstancias determinantes de la capacidad o incapacidad de esos grupos para oponerse a las transformaciones.   

A principios de los años 90 los servicios públicos domiciliarios eran prestados por empresas públicas – o directamente por las administraciones municipales, especialmente en el caso de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo -  que operaban en monopolísticamente en mercados territoriales de alcance municipal, departamental o nacional. El desempeño de la mayoría de esas empresas era deplorable y buena parte de ellas estaban capturadas por grupos políticos locales que controlaban su nómina y su contratación y por fuerzas sindicales que se beneficiaban de una estabilidad laboral casi total y de remuneraciones que guardaban poca o ninguna relación con la productividad. Los administradores, con frecuencia bien intencionados, las gestionaban casi sin restricción presupuestal pues la insuficiencia de las tarifas para cubrir los costos y financiar la inversión eran suplida periódicamente con aportes presupuestales de los gobiernos o créditos multilaterales avalados por la Nación. Ese estado de cosas, el estatismo y el régimen de monopolios, que se había prolongado durante muchos años, era justificado con la retórica de la rentabilidad social y los deberes del estado de suministrar los servicios a la población más pobre.

En astronomía, una conjunción se define como la situación en la cual dos o más astros, mirados desde otro, tienen la misma longitud geocéntrica o, más sencillamente, parecen estar alineados. Los astrólogos creen que las conjunciones planetarias son presagio de la ocurrencia de grandes acontecimientos, felices o desdichados. La reforma colombiana de los servicios públicos domiciliarios fue el resultado de una poderosísima conjunción de cinco acontecimientos vividos por la sociedad colombiana a finales de los años ochenta y principios de los noventa: la Constituyente de 1991, el vigoroso reformismo de la administración de César Gaviria Trujillo, la crisis financiera del sector eléctrico y el racionamiento, la huelga de Telecom y, finalmente, el colapso del sector de acueducto y alcantarillado. Puede invocarse, acertadamente, como otro componente de la conjunción, el contexto internacional que incitaba a las reformas de los mercados, la regulación competitiva y la privatización. La combinación de esas circunstancias debilitó la capacidad de los grupos de interés para oponerse a la reformas[5]. Pero hay algo más.

A pesar de que el sector estatal era dominante en la prestación de los servicios públicos, a diferencia de lo ocurrido en otros países de América Latina, en Colombia la reforma no se presentó como un proyecto orientado a la privatización de las empresas estatales sino como uno que buscaba su transformación para que pudieran competir en igualdad de condiciones con las empresas del sector privado cuya vinculación a la prestación de los servicios públicos se busca propiciar con la reforma[6]. El aspecto más novedoso de la ley 142 es, en efecto, la creación de la figura jurídica de empresa de servicios públicos (ESP) que estaría regida en todos los aspectos por una misma normatividad independientemente de la naturaleza de su propiedad. No se anunciaba ni se proponía la privatización de las empresas estatales. Si estas se adaptaban de forma exitosa al nuevo marco jurídico y regulatorio podían mantener indefinidamente su condición. Al sector privado se le invitaba a participar en nuevos desarrollos sin ofrecérsele en venta ninguna de las empresas existentes. ¿Quién podía oponerse a una reforma que buscaba que las empresas estatales fueran eficientes, rentables y prestaran servicios de calidad? En el Congreso la ley 142 se aprobó prácticamente sin ninguna oposición. Lo mismo ocurrió con la ley 143. Por el contrario, los políticos integrantes de la poderosa Comisión Quinta del Senado, que se ocupa de asuntos energéticos, contribuyeron decisivamente a su aprobación y aportaron mejoras a su texto, convencidos de que las leyes que estaban aprobando llevarían a mejorar el desempeño de “sus” electrificadoras. La figura de la ESP, con todo lo que ello implicaba, creó una especie de velo rawlsiano de la ignorancia: las empresas estatales estaban llamadas a competir entre ellas y con las privadas que eventualmente aparecieran, pero nadie podía anticipar cuál sería el resultado de esa competencia.

III.             Sobre la persistencia y consolidación de las reformas.

Las leyes 142 y 143 se aprobaron en junio de 1994, en la agonía del mandato del presidente Gaviria. Aunque, con base en los decretos de reforma del estado autorizados por el artículo 20 transitorio de la nueva constitución, el gobierno había puesto en funcionamiento las comisiones de regulación contempladas en la ley 142, la consolidación de la reformas dependía en gran medida de las acciones del gobierno siguiente, presidido por Ernesto Samper Pizano. Aunque en su condición de ministro de desarrollo del gobierno de Gaviria, Samper había firmado el proyecto de lo que sería la ley 142, no tuvo ninguna participación en su trámite ni en su defensa. De hecho, en materia de servicios públicos tenía sus propias ideas, más bien tradicionales, que plasmó en el decreto 1842 de julio de 1991 por medio del cual se adoptó el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios. Pese a todo, el gobierno de Samper contribuyó decisivamente a la consolidación de la reformas por el apoyo de su Ministro de Minas y Energía, Jorge Eduardo Cock, a la CREG[7] y por las privatizaciones realizadas en el sector eléctrico. La puesta en funcionamiento del mercado eléctrico y dichas privatizaciones introdujeron un elemento de irreversibilidad a las reformas[8].

La crisis económica de 1999-2000 puso en riego grave la sostenibilidad de las reformas. El desempleo, que llegó a 20% de la fuerza de trabajo, erosionó la capacidad de pago de las familias en medio del proceso de ajuste tarifario que se venía adelantado para eliminar los subsidios que excedían los niveles definidos en la ley 142.  Desde diversos sectores se cuestionó el esquema tarifario, se propusieron varios proyectos de ley tendientes a modificarlo, incluso se impulsó un proyecto de acto legislativo para modificar el régimen constitucional de los servicios públicos.  

En efecto, uno de los rasgos más notables del régimen colombiano de servicios públicos domiciliarios es su amplio fundamento constitucional.^[9] Al menos en América Latina, ninguna de las constituciones vigentes en la época en que fue promulgada la Constitución de 1991 contiene disposiciones expresas tan detalladas sobre servicios públicos domiciliarios como la colombiana.^[10]. Ese anclaje constitucional y diversas sentencias de la Corte Constitucional que validaron diversos aspectos cuestionados de la ley 142[11] fueron fundamentales para impedir que, en medio de la crisis económica, se revirtieran las reformas.

La consolidación posterior de las reformas ha dependido de sus resultados. En general, la de los servicios públicos se ha convertido en una actividad sólida desde el punto de vista financiero, ha crecido la cobertura y mejorado la calidad, el régimen de subsidios y contribuciones ha funcionado aceptablemente bien. La participación del sector privado ha crecido de forma sustancial al punto que cualquier intento de contra-reforma resulte extremadamente costoso. En fin, las empresas en las que el estado mantiene una participación significativa están compitiendo sin complejos con sus rivales del sector privado.

A diferencia de muchas otras leyes, probablemente la mayoría, que no parecen tener otro propósito que imponer límites a la acción de los agentes, la ley 142 era – y lo sigue siendo – una invitación al libre actuar. La ley 142 creó nuevas libertades. Ese es su gran mérito y la razón última de su persistencia. Aunque ha sido objeto de varias reformas, todas adjetivas, y de amplios desarrollados regulatorios, creo que aún no se han agotado todas sus posibilidades. La ley 142 fue una invitación a las empresas estatales a explorar el sendero de la competencia, a experimentar, a asumir riesgos. Y les otorgó los instrumentos. Algunas - como EPM, ISA y la EEB - los explotaron de forma exitosa, otras - como EMCALI y Telecom - fracasaron en el empeño.  Entender por qué se dieron trayectorias tan disímiles es un asunto importante de economía institucional aplicada[12]

 

Bibliografía.  

Acemoglu, D. y Robinson, J. (2012). ¿Por qué fracasan los países?. Editorial Planeta, Bogotá.

Atehortúa Ríos, C. A. (2008). Régimen de los servicios públicos domiciliarios en el contexto de la doctrina constitucional. Andesco-Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá.

Eastman, J.M. (1993). Constitucionalismo latinoamericano. Fondo de Publicaciones Cámara de Representantes, Bogotá.

Lewis, A. (1964). Teoría del desarrollo económico. Fondo de Cultura Económica, México.

Lora, E. Editor. (2007). El estado de las reformas del Estado en América Latina. Banco Interamericano de Desarrollo, Washington.

Millán, J. (2006). Entre el mercado y el estado: tres décadas de reformas en el sector eléctrico de América Latina. Banco Interamericano de Desarrollo. Washington.

Palacios Mejía, H (1999). El derecho de los servicios públicos. Biblioteca Vigente. Bogotá.

Perez Villa, J. (1995). Constitución política de Colombia comentada. Editorial Leyer, Bogotá.

Vélez Álvarez, L.G. (2010) Génesis de la reforma del sector de agua y saneamiento en Colombia. Banco Interamericano de Desarrollo, Sector Infraestructura y Medio Ambiente, Nota Técnica No 110. Washington, 2010.

Vélez Álvarez, L.G. (2013) Evolución de las empresas de agua y saneamiento de Medellín y Cali en Colombia: ¿Vidas paralelas? Banco Interamericano de Desarrollo, Sector Infraestructura y Medio Ambiente, Nota Técnica No 517. Washington, 2013.

 

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[1] Palacios (1999) y Atehortua (2008).

 

[2] Millán (2006).

 

[3] Lewis (1964). Página 11.

 

[4] Acemoglu y Robinson (2012).

 

[5] Estos aspectos fueron estudiados en un trabajo de mi autoría financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo. Remito a los lectores a ese documento: Vélez (2010). Aquí quiero referirme a otro aspecto que no fue tratado allí y que me parece un tanto novedoso.

 

[6] Como consecuencia de una feroz huelga que dejó incomunicado el País, el gobierno de Gaviria había desistido de la privatización de TELECOM. En el caso de las telecomunicaciones optó por abrir al sector privado el desarrollo de la telefonía celular, sin impedir de forma expresa, pero poniéndole trabas, la participación de las empresas estatales. Estas empresas, y en especial sus poderosos sindicatos, quedaron conformes con la explotación monopolística de la telefonía básica. Aceptaron también la apertura de la larga distancia a nuevos operadores en la medida que Telecom mantenía inicialmente su posición dominante.

 

[7] En esos años la CREG realizó un enorme trabajo para traducir en regulación efectiva las disposiciones de las leyes 142 y 143. Lo más importante fue la puesta en funcionamiento de la bolsa de energía en 1995.

 

[8] También deben mencionarse las decisiones de la administración de Antanas Mockus sobre las empresas de servicios públicos de Bogotá a las que se hará referencia más adelante. 

 

[9] Título XII, Capítulo V, “De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos”. Artículos 365, 366, 367, 368, 369 y 370. Véase Pérez Villa (1995).

 

[10] Las constituciones de Argentina, Chile y Brasil no incluyen este tipo de disposiciones. La Constitución boliviana contiene dos artículos (132 y 133) que hacen referencia a esta cuestión. Las demás incluyen un solo artículo al respecto: Ecuador (125, literal c), Perú (113), Venezuela (136, numeral 17), Paraguay (177) y Uruguay (65, inciso 2). Véase Eastman (1993: 219-220; 600-601).

 

[11] Véase: Atehortua (2008).

[12] En un estudio realizado con el patrocinio del Banco Interamericano de Desarrollo he explorado esta cuestión para el caso de EPM y EMCALI. Véase: Vélez (2013).